变更合同的建议与擅自变更合同应如何区分？

变更合同的建议与擅自变更合同应如何区分？

【原创】文/汐溟

合同一经生效便对当事人产生拘束力，此即为合同的法律约束力。该约束力的表现，一为当事人应严格按照合同约定履行自己的义务，二为任何一方无权单方变更合同，三为任何一方无权擅自解除合同。但是当事人协商一致可以变更合同。协商一致自然有协商沟通的过程，也有一方先行提出变更的意向。此时的变更意向是否违反“不得擅自变更”的规定？“不得擅自变更”应当作何解？即变更的建议和擅自变更应如何区分？

甲与乙签订《联合发行协议》。甲授权乙为其影片的发行推广方，负责该片在中国大陆地区宣传发行事宜，乙以保底的方式发行该片。履行中乙向甲以微信形式发送《意见征询函》，载明：“根据我司前期就影片项目签订的《联合发行协议》，结合我司目前实际面临的情况，现就我司保底发行项目一事提出商榷。我司正式提出，在不影响该项目正常发行、营销、放映工作的前提下，放弃该项目保底发行的权责义务。请贵司予以考虑斟酌，相关事项的协调处理，我公司可参与协助支持。且我公司再次郑重承诺，该项目正在进行的发行、营销事项将不受此商议之影响，顺利正常发行”。基于该函，甲认为乙存在要求变更合同、免除其保底义务的行为，并得出乙将拒付剩余保底收益款，构成预期违约的结论。

根据我国《民法典》第一百三十六条的规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。本文认为《意见征询函》充其量属于乙要求取消保底义务的建议，不具有强行单方取消保底义务的意思表示。亦即乙并未擅自变更合同。

“不得擅自变更”视情境、语境不同，应有如下层次的含义：

第一，合同一旦成立便应该严格遵守，在合同履行层面看，对于自己的义务，当事人必须按照合同约定全面履行。换言之，当事人必须依据债务（义务）之本旨履行。当事人对债务之履行并非为了自己的利益，而是为了满足债权人的利益，而债权人的利益系通过以合同的方式约定债务人的给付实现的，按合同约定履行债务，可实现债权人利益的最理想圆满状态，若对其变更，势必造成与圆满状态的偏差，会导致一种差强的状态，该状态通常会对债权人利益造成损害。故此，依据债之本旨考虑，债务人的义务是既定的，债务人自己不得对其变更，从而对债权人造成损害。

第二，按表现形式不同，债务可分为合意和给付两种状态。存在于合同约定中属于当事人对债务的合意阶段，此阶段债务尚未被履行，但却是履行的法律根据和前提，属于静的债务；给付状态是债务人按约定实施给付行为，即实际履行债务，属于动的债务。

债务之变更，也可按两个阶段划分。首先，合意不变，但在履行时不按约定给付，此为以实际履行的方式变更了合意；其次，未及履行期，债务人单方改变合意、作出明确的变更意思表示，虽未落于书面协议，但其单方的意思表示将该项债务之合意予以实际变更，无关债权人的意志，无需债权人同意，债务人将按自己通知之内容履行债务，其以自己的单方意思表示改变与债权人先前合意。无论是静的状态的变更还是动的状态的变更，债务人单方改变给付内容，都会损害债权人利益。所谓“不得擅自变更”亦就前述两种情形而言。而该两种情形具有一相同点，即债务人对债务之变更具有确定力，无论是履行还是通知，其内容都有不可商榷、不再商议的确定性。履行阶段之变更的确定力自不待言，合意阶段之变更的确定力也是固定、明晰的，债务人向债权人发出的变更债务的意思表示具有确定性，并无模糊的空间，债权人可依据其意思表示判断其未来确定的给付内容。抛开债务人单方变更合同的合法性，双方之间现有及未来的交易关系是确定的。

然而，前述论断的逻辑前提是变更的指向者系债务人自己，“擅自”一词即包含有单一个体的意味。若经债权人同意，或者二者协商后形成合意，则“不得擅自变更”便失去适用的条件。经过协商后的合意变更，其实是以新的合意取代了先前合意，通常可将其视为新的合同。而合同需要经历要约、承诺及反复磋商的过程。此时的变更意愿是订立新合同的要约，非经对方承诺不会形成新的合同，则单方的变更意愿不生效力；若经对方承诺，则基于新的合同诞生，则该单方的变更意愿又不具备非法性。

确定性是判断变更是否合法的重要标准，提出变更合同的要约，就其自己的意思表示而言，因等待对方的承诺，是否成立欠缺确定性；从合同形成过程而言，若无对方承诺，新的合同若不产生，要约无法被合意吸纳，仍然不具备确定性。故而，一方当事人向另一方当事人发出的请求变更合同的建议，仅仅是一种协商意愿，并非正式变更的通知，并不违反“不得擅自变更合同”的规定，不构成违约。

乙在《意见征询函》中明确表述为“商榷”、“考虑斟酌”及“商议”，属典型的协商性建议，仅提出单方意见，从其内容中无法得出乙会变更债务的决定，甲以此认定乙违约并无法律依据。