自2019年12月我国发现新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”）以来，全国各地各行业陆续采取了一系列的紧急防控措施，影视娱乐行业自然也受到疫情的影响：春节档电影几乎全部撤档、电影《囧妈》“另辟蹊径”线上公映；湖南卫视、浙江卫视纷纷宣布减少娱乐节目；各类线下娱乐活动包括演唱会、话剧演出、体育赛事等也被叫停。2020年1月31日，中国广播电视社会组织联合会电视制片委员会与中国广播电视社会组织联合会演员委员会联合发布《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》，要求疫情防控期间所有影视制片公司、影视剧组及影视演员，按照国家有关规定暂停影视剧拍摄工作。“新冠肺炎”疫情的暴发无疑延长了影视行业的“冬蛰期”。
在影视行业整体因“新冠肺炎”疫情停摆的同时，从法律的角度，相关当事人是否要因此次疫情承担合同上的违约责任？疫情是否能构成合同法上的不可抗力？如构成不可抗力，又将发生什么法律后果？《中华人民共和国民法总则》（下简称“《民法总则》”）第一百八十条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。……不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。参考司法实践中的认定以及北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》观点，类似“非典”的疫情事件，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。值得注意的是，也有法官在2003年“非典”时期撰文提出，疫情并非完全不能克服、不能避免，应根据具体案情判断是否构成不可抗力，并进一步提出可以将受疫情影响的合同按照“情势变更”原则进行处理。[1]显然，该观点在当时具有一定的超前性。在1993年的《最高人民法院关于印发<全国经济审判工作座谈会纪要>的通知》中，最高院首次提出情势变更原则，但相关制度直到2009年才在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下简称“《合同法司法解释二》”）中正式确立。因此，适用情势变更制度的观点在“非典”时期虽为一种思路，但缺乏可操作性。随着理论和实践的发展，情势变更制度在此次“新冠肺炎”疫情中或为合同纠纷解决提供了新的出路。客观上，此次“新冠肺炎”的暴发已满足“不能预见”条件。而疫情与合同不能履行的结果之间是否存在因果关系，即是否“不能避免”、“不能克服”，仍应因案而宜。例如，若当事人在疫情发生之前已经出现违约情形，或是在疫情暴发之后才签署合同，则属于“可以避免”的情形，违约方不能以不可抗力为由主张免责。又如，若疫情暴发只增加了履约成本和难度，并未导致合同不能履行，则表明“可以克服”，继而也不能将疫情视为不可抗力。因此，疫情事件在具体案情中是否构成不可抗力存在变数，不能一概而论。首先，不可抗力为法定合同解除、责任免除事由，并不要求当事人事先在合同中进行约定，也不能通过合同约定进行排除。一方面，不可抗力是解除合同的法定事由。依据《中华人民共和国合同法》（下简称“《合同法》”）第九十四条，在因不可抗力致使不能实现合同目的的情形下，当事人可以解除合同。当然，从节约交易成本的角度考虑，解除合同并非发生不可抗力后的唯一解决方式。如果变更合同部分条款或迟延履行仍能实现合同目的的，当事人可以通过变更合同的方式继续履行。但法院在处理因不可抗力产生的合同解除纠纷时，仍相对慎重。例如，在大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案[2]中，法院认为“非典”疫情虽为不可抗力，但该不可抗力不足以导致合同无法履行，不支持承租人据此无责解除租赁合同，只酌定予免除“非典”疫情期间的租金。另一方面，不可抗力也是法定免责事由。依据《民法总则》第一百八十条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”。但是，发生不可抗力后，违约方并非当然地免除所有民事责任。依据《合同法》第一百一十七条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。因此，在发生不可抗力后，法院仍需要考察具体违约情形以判断当事人免除的责任大小。例如，在美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案[3]中，法院认为“非典”疫情构成不可抗力、对履约造成影响，但对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约，因此其还应依合同约定支付相应的违约金。其次，在发生不可抗力后，法律对双方当事人要求提出了不同的附随义务。对于守约方，根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此，守约方在发生不可抗力后对自身具有减损义务，而不能期待违约方赔偿扩大部分的损失。对于违约方，根据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”违约方在发生不可抗力事由后，并非只享受责任免除带来的利益，也应当尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。如前所述，不可抗力是法定合同解除、责任免除事由，但在专业律师起草的合同中，通常也会对不可抗力条款进行特别约定，包括对发生不可抗力后合同履行问题予以明确。一般而言，为明确不可抗力的范畴，当事人可以事先就构成不可抗力的事由达成共识，例如自然灾害、战争、政府行为、流行病等，“新冠肺炎”如果能纳入到合同约定的“流行病”中，那么根据双方合意的结果，根据合同的约定去履行即可，如果没有对于不可抗力事由的约定，自然根据上述讨论从法律的规定进行认定。当然，司法实践中还涉及到合同约定的不可抗力条款的效力问题。一般而言，若合同约定的免责范围小于不可抗力的法定范围，则仍可在法定范围内发生效果，不能因没有约定而否认不可抗力的法定免责效果；而若合同约定的免责事由大于不可抗力的法定范畴，司法实践中对此问题就存在一定的分歧：有的判决认定超出部分属于双方当事人意思自治下的免责条款，根据双方意定发生效果；有的判决认定由于不可抗力事由是法定的免责事由，约定的不可抗力事由并非不可归责于双方的客观原因，当事人主张不得免责与法律规定相悖。尽管如此，笔者建议可以在免责条款中细化可能与业务相关的特殊意外事件，尤其是政府行为，如贸易制裁、重大法律政策变更，管理机关的管理要求、传染病等。如此一来，一旦发生纠纷，即使超过了法定不可抗力的事由，也可以在约定范围内认为是双方当事人合意的结果。此外，在合同中约定不可抗力条款时，还应该注意约定不可抗力发生后的协商与处理问题，如违约方如何履行通知义务、违约方延期履行的期限、展期后仍不能履行应如何处理等，以最大限度地避免日后陷入纠纷。《合同法司法解释二》新确立了“情势变更”制度，即当“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。结合目前局势，由于疫情在客观上影响了市场经济，并且当事人在订立合同时一般无法预见，如果疫情对合同影响并未达到不可抗力要求的“不能履行”程度，而继续维持原合同将导致当事人利益均衡关系受到破坏、违背公平诚信原则的，当事人也可以通过主张情势变更要求人民法院变更或解除合同。需要注意的是，尽管情势变更制度授权法院或仲裁机构对当事人的合同进行调整，但仍需要严格遵守公平原则，以区分案件究竟属于显失公平还是属于正常商业风险的情形。最高院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也明确了该原则，须“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”。尤其对于市场属性活泼的领域，更应该谨慎适用情势变更，否则可能会将一方的商业风险不公平地转嫁至另一方。二、如何看待中广联合会电视制片委员会、演员委员会“停机”通知除了因疫情本身而直接导致无法履行的合同，中广联合会电视制片委员会、演员委员会《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》，是否构成影视项目相关合同中的不可抗力？参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效），“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。即在非典时期，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行”，司法解释认为其属于不可抗力。由于前述司法解释所针对的是“政府及有关部门”采取“行政措施”的情形。结合前述“停机”通知，从主体上而言，中广联合会电视制片委员会、演员委员会属于行业协会，与行政机关存在性质上的区别。而该通知中亦明确：“疫情防控期间，所有影视制片公司、影视剧组及影视演员，应按照国家有关规定，暂停影视剧拍摄工作。”因此，该通知本身并不构成因行政措施所导致的不可抗力，其最终落脚点仍在于“国家有关规定”。如要证明系不可抗力而造成的违约，还需进一步援引法律法规的相关规定。依照《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：(一)限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；(二)停工、停业、停课；……”此外，最近各地政府、部门也出台了相应的具体行政措施，在疫情期间叫停电影放映、影视摄制活动，例如，依据业内人士发布信息，东阳市文化和广电体育旅游局与浙江省横店影视文化产业实验区管理委员会已联合发布公告，在疫情期间停止横店影视城内拍摄活动。上述法律及行政行为在相关合同中基本已足以构成不可抗力了。不论是停机的影视项目，还是等待院线上映的电影，对于相关投资人而言，现金流都是最现实的压力。笔者分析，相关问题主要包括以下几类：目前，已有多家开发商对旗下商业地产项目主动实施了租金减免政策。尽管影视行业内尚未收到风声，但有业内人士认为，之后各地会陆续公布相应政策减免摄影棚、拍摄地等场地租金。[4]笔者认为，即使没有明确优惠政策，在法律上也可通过以下两方面主张免除疫情期间发生的租金：一，如遇场地关闭，剧组或承租方在既未使用场地、也没有使用场地可能性的情况下，可通过主张“履行抗辩权”，拒绝支付疫情期间的租金；二，目前疫情及相关行政行为确已构成该类合同履行中的不可抗力，场地租赁合同无法实现其目的，剧组或承租方可以据此主张解除合同或免除该部分租金给付责任。参考上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案[5]，一审法院认为，“本案拍谱公司并没有向法庭举证证明，拍谱公司在‘非典’期间因政府及有关部门采取行政措施而导致合同不能履行，因此，不适用‘不可抗力’的免责规定，也就不能部分或全部免除责任。”。但是，二审法院认为，“基于我国在2003年春夏季节发生‘非典’疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治‘非典’的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金”。同样，在辽源市巨源工贸集团有限责任公司诉姜玉阁企业承包经营合同纠纷案[6]、襄垣县五阳新世纪有限责任公司与郭宏伟、王树文租赁合同纠纷[7]等案中，法院均认定“非典”疫情为不可抗力，对疫情期间的租金予以免除。不论是“停机”还是“撤档”，如相关合同延期后仍能继续履行的，当事人可以达成补充协议，协商延期履行。如发生纠纷，一般而言，在不可抗力事由发生期间的违约责任可以予以免除。参考殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案[8]，法院认为，“非典”疫情构成阻碍按期交房的不可抗力因素，根据双方合同约定应顺延交房时间至2003年7月17日后的第54天，即2003年9月9日止。同时，该案中还出现多次由台风带来的不可抗力，法院计算交房时间顺延22天。在扣减因不可抗力影响的天数后，长源公司共计迟延交付房屋95天，并需就此向原告支付相应的违约金。因此，如因疫情遭遇了“停机”或“撤档”，在相关合同能够延期履行的情形下，各方对不可抗力范围内的违约问题不宜苛责。但在疫情结束后，对于超出不可抗力以外的延期履行责任，当事人可据实主张自身的合法权益。而在影视娱乐行业，当艺人档期较满、存在档期相连的情形时，如何才能避免违约责任？如前所述，在不可抗力期间无法进行拍摄并不构成违约。而在不可抗力消除后，对于艺人而言，不仅在先的合同进入“可以履行”的状态，在后的合同客观上也“可以履行”，并不因之前的不可抗力而“自动”延期或产生违约免责效果。同时，由于合同具有相对性，如艺人因自身档期上的困难导致另一合同履行不能，恐怕难以对抗该合同相对人。因此，在此情形下，最佳方案是与片方充分沟通、协商，尽可能达成补充协议调整档期，以保证合同履行质量，实现各方利益最大化。如前所述，不可抗力为解除合同的法定事由。但在实践中，以不可抗力为由解除合同所受到限制较大。一般而言，如发生纠纷，还需要根据具体案情——尤其是不可抗力对合同履行的影响程度，分析判断当事人是否可以解除合同并免除相应违约责任。因此，并非发生不可抗力即可完全免除违约责任，在司法实践中更强调公平原则。相关案例可参考前文提及的“美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案”及“大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案”。此外，在合同履行中需特别注意，参考北京市第二中级人民法院此前观点，“（传染病）是可防可治的，只要预防措施得当，不会被传染，如果债务人因惧怕被传染而不履行合同，属于其内心恐惧问题，不属于不可抗力的客观情况，不能免责”。例如在人身性质较强的演艺合同中，艺人或许因疫情原因拒绝履行合同，并有可能产生相应违约责任。笔者认为，处理相关问题不能一概而论，如在疫情紧急状态已经结束后，若艺人或其他服务提供者仅以害怕受到传染为由，拒绝履行本可履行的合同，疫情及相关行政行为不一定构成不可抗力。司法机关处理案件可能会考虑当时疫情的发展情况，以及同时期同地区同行业的履行情况作为参考。由于疫情直接影响了影视剧摄制及发行、放映进程，影视项目投资款、借款或许面临难以回笼的问题。首先，在项目投资合同中，如果双方已事先约定不可抗力条款，则可根据相应条款协商处理。但如果双方事先未约定发生不可抗力或其他免责事由的情形，笔者认为，承担出资义务如果是附期限的，恐很难单纯因疫情的因素主张延期支付。当然，如果出资义务是附条件的，或者在疫情影响下投资项目不能推进、严重影响投资合同目的之实现的，可以主张适用不可抗力或者情势变更。在实践中，建议双方首先还应本着互利共赢的原则，积极就疫情等事由达成补充协议，以避免纠纷升级。其次，在借贷合同中，一般而言，单纯金钱债务的迟延履行责任不因不可抗力而免除。理论上，不可抗力作为法定免责事由，是司法上过错原则的体现。[9]但在金钱债务中，延迟履行一方面会给资金出借方带来利息损失，另一方面也给资金占用方带来利息收益。换言之，如承认金钱债务迟延履行责任可适用不可抗力，即相当于将资金占用方的风险转嫁于出借方，对出借方而言有失公平。在法律层面可以考虑主张不可抗力或情势变更，在政策层面，国家相关机关对于金融借贷行为表示出宽松的态度。2020年1月26日，银保监发布《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，第五项内容规定：“各银行保险机构要通过调整区域融资政策、内部资金转移定价、绩效考核办法等措施，提升受疫情影响严重地区的金融供给能力。对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。”2020年2月1日，人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局等五部委又联合出台了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，再次强调“对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响”。当然，即使疫情结束，影视行业整体回暖可能还需要一段时间。从上述文件来看，相关部门也试图通过各类政策稳定市场信心，减轻企业资金压力。在短期内，各方暂可以对资金问题保持相对平和的态度。但从长远上来看，只有尽快走出疫情，才能真正排除风险、缓解压力。在疫情的影响下，影视娱乐行业在2020年的初始即遭遇了春节档全线撤退、综艺节目延期录制、影视剧纷纷停拍、娱乐热搜颓靡等的连锁冲击。然而，文化产业的整体线上转移及短视频、直播、手游等的大幅崛起也为行业格局带来了新的机遇和挑战。我们相信在党中央、国务院的领导下，在无数医务工作者的不懈努力下，疫情终会过去，当下惟有众志成城尽快共渡难关，方能更早迎来行业的春暖花开。
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第四十二条传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）《最高人民法院关于印发<全国经济审判工作座谈会纪要>的通知》（失效，仅参考）（法发〔1993〕8号）《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（失效，仅参考）（法〔2003〕72号）
[1]参见高洪宾：《SARS并非不可抗力——兼论情势变更原则》，载《法律适用》，2003年第7期。
[2]参见(2013)辽审二民抗字第14号判决书
[3]参见(2007)鄂民四终字第47号判决书
[4]参见澎湃新闻：“疫情下的影视产业：票房数据停更、剧组停拍”，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5690673
[5]参见(2004)沪二中民二(民)终字第354号判决书
[6]参见(2015)龙民初字第1524号判决书
[7]参见(2018)晋0423民初491号判决书
[8]参见(2005)三亚民一终字第79号判决书
[9]参见刘凯湘，张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》，2000年第六期。
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